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股東在企業IPO前隱瞞“抽屜協議”的法律風險分析

導語
本文主要對股東在出具相關承諾的情況下,向擬IPO企業隱瞞對賭協議、代持協議兩種協議的法律風險進行梳理分析,以期拋轉引玉。

  企業首次公開發行股票并上市(IPO)前通常會對投資人與擬上市企業及/或控股股東簽署的對賭協議進行清理,對于存在代持情形的股東持股情況,也通常會進行代持還原處理。股東在企業IPO申報前也會出具一系列承諾文件,如不存在對賭安排的承諾、股份真實不存在代持情形的承諾等。但在實踐中,即便股東出具相關承諾,也存在不少對賭協議或代持協議未真正清理的情形,在股東故意隱瞞的情形下,僅靠企業及中介機構核實存在一定難度。在筆者參與的部分IPO項目中,也存在擬IPO企業的部分股東咨詢解除對賭協議或代持協議的原因和不予解除的法律后果。本文主要對股東在出具相關承諾的情況下,向擬IPO企業(以下稱為“發行人”、“目標企業”)隱瞞對賭協議、代持協議兩種協議(以下合稱為“抽屜協議”)的法律風險進行梳理分析,以期拋轉引玉。

  一、抽屜協議在企業IPO上會前被知悉的后果

  1.關于對賭協議的處理

  根據證監會發行監管部于2019年3月25日發布的《關于發布<首發業務若干問題解答>的通知》規定:“問題5、部分投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的,發行人及中介機構應當如何把握?答:投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的,原則上要求發行人在申報前清理,但同時滿足以下要求的可以不清理:一是發行人不作為對賭協議當事人;二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定;三是對賭協議不與市值掛鉤;四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。保薦人及發行人律師應當就對賭協議是否符合上述要求發表明確核查意見。發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等,并進行風險提示。”

  因此,如股東簽署的對賭協議在發行人IPO上會前被發行人或監管部門知悉的,發行人需如實披露對賭協議的內容。除非對賭協議條款滿足《關于發布<首發業務若干問題解答>的通知》問題5規定的四個條件,否則需在IPO上會前予以清理。

  2.關于代持協議的處理

  《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定:“發行人的股權清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”《證券法》第十二條規定:“設立股份有限公司公開發行股票,應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。”第六十三條規定:“發行人、上市公司依法披露的信息,必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”

  基于上述規定,公司上市發行人必須股權清晰,且股份不存在重大權屬糾紛,并公司上市需遵守如實披露的義務,披露的信息必須真實、準確、完整,這是證券行業監管的基本要求,也是證券行業的基本共識。發行人股份必須真實,并不允許發行過程中隱匿真實股東,否則公司股票不得上市發行,通俗而言,即上市公司股權不得隱名代持。

  因此,如股東簽署的股份代持協議在發行人IPO上會前被知悉的,就發行人是否滿足股權清晰的發行條件可能會受到證監會的關注和質疑,通常情況下,股份代持協議需在IPO上會前予以解除,股份需予以真實還原。

  二、抽屜協議在企業IPO成功后的效力認定

  對于通常情況下的股權代持協議或對賭協議的效力認定,司法界已有很多案例可以作為參考,但是對于在企業IPO過程中,股東隱瞞相關協議并向發行人出具相反的承諾的情況下,在企業成功上市后,又因相關協議產生爭議時的協議效力認定問題,筆者認為不宜直接按照通常的代持協議、對賭協議的效力認定規則認定,而要結合上市監管規定具體分析。在司法審判中,對于企業IPO成功后的代持協議效力認定,已有類似案例可循;而對于對賭協議的效力認定,無論是海富案還是華工案,均不涉及企業IPO的監管問題,對于股東在IPO前隱藏對賭協議,在IPO成功后因此產生的爭議,是否能夠完全適用海富案或者華工案的裁判思路,對賭協議是否會因違反上市公司系列監管規定而導致無效的問題,目前暫無相關案例可循。以下案例的主要裁判觀點可供參考:

  三、抽屜協議在企業IPO成功后被監管部門知悉的后果

  (一)發行人可能面臨的法律后果

  1.關于虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏的界定

  股東作為企業發行上市的信息披露義務人,如在企業IPO過程中,向發行人及中介機構隱瞞對賭協議或代持協議等抽屜協議的,發行人是否會構成虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。對此,根據《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十七條規定:“證券市場虛假陳述,是指信息披露義務人違反證券法律規定,在證券發行或者交易過程中,對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述,或者在披露信息時發生重大遺漏、不正當披露信息的行為。對于重大事件,應當結合證券法第五十九條、第六十條、第六十一條、第六十二條、第七十二條及相關規定的內容認定。虛假記載,是指信息披露義務人在披露信息時,將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導性陳述,是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體,作出使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。重大遺漏,是指信息披露義務人在信息披露文件中,未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。不正當披露,是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。”

  關于重大事件,除證券法的規定外,在司法裁判中,以金亞科技股份有限公司、梁海萍證券虛假陳述責任糾紛二審案件(案號:(2019)川民終143號)判決為例,四川省高級人民法院認為重大事件的認定主要指公司行為對投資決定的可能性影響,主要包括投資者投資意愿等,其主要衡量指標可以通過該行為對證券交易價格和交易量的影響來判斷。如公司發布關于虛假陳述事件的相關公告后,公司的股票價格發生急劇變化,即為證明的一種方式。因此,對重大事件的認定,是證券市場虛假陳述認定的基礎。

  2.發行人可能面臨因申報文件不真實、準確、完整而面臨證監會處以30萬元以上60萬元以下的罰款。

  根據《證券法》第二十條規定:“發行人向國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門報送的證券發行申請文件,必須真實、準確、完整。……”第一百九十三條規定:“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,給予警告,并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。”

  3.發行人如被認定不符合發行條件的,除上述處罰外,發行人還可能面臨證監會處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。

  《證券法》第一百八十九條規定:“發行人不符合發行條件,以欺騙手段騙取發行核準,尚未發行證券的,處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款;已經發行證券的,處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人指使從事前款違法行為的,依照前款的規定處罰。”

  4.發行人因披露文件存在重大遺漏,如果嚴重損害股東的利益的,可能會涉嫌違規披露、不披露重要信息罪,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

  根據《刑法》第一百六十一條規定:“依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者有其他嚴重情節的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”

  (二)股東可能面臨的法律后果

  根據《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》(以下簡稱“上市公司監管指引4號”)規定:“一、上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司(以下簡稱承諾相關方)在首次公開發行股票、再融資、股改、并購重組以及公司治理專項活動等過程中作出的……等各項承諾事項,……六、除因相關法律法規、政策變化、自然災害等承諾相關方自身無法控制的客觀原因外,超期未履行承諾或違反承諾的,我會依據《證券期貨市場誠信監督管理暫行辦法》將相關情況記入誠信檔案,并對承諾相關方采取監管談話、責令公開說明、責令改正、出具警示函、將承諾相關方主要決策者認定為不適當擔任上市公司董事、監事、高管人選等監管措施。……七、有證據表明承諾相關方在作出承諾時已知承諾不可履行的,我會將對承諾相關方依據《證券法》等有關規定予以處理。相關問題查實后,在對責任人作出處理前及按本指引進行整改前,依據《證券法》、《上市公司收購管理辦法》的有關規定,限制承諾相關方對其持有或者實際支配的股份行使表決權。”

  因此,根據上市公司監管指引4號的上述規定,股東在IPO前出具的不存在代持情形、不存在對賭安排的承諾的同時隱瞞代持協議、對賭協議,可能面臨上市監管指引4號第六條規定的監管措施。此外,由于股東明知已簽署抽屜協議而未予披露,且出具了與事實不相符的承諾文件,其在出具承諾時已明知承諾不可履行,股東的隱瞞行為可能受到上市公司監管指引4號第七條的處罰,且相關股份表決權的行使會受到限制。

  關于上市公司監管指引4號第七條規定的依據《證券法》有關規定處理,根據《證券法》第一百九十三條規定:“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,給予警告,并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。”

  關于交易所的規定,以上海證券交易所為例。根據《上海證券交易所股票上市規則》(2018第二次修訂)規定:“2.23 上市公司股東、實際控制人、收購人等相關信息披露義務人,應當按照有關規定履行信息披露義務,積極配合公司做好信息披露工作,及時告知公司已發生或者擬發生的重大事件,并嚴格履行所作出的承諾。11.12.1 上市公司和相關信息披露義務人應當嚴格遵守承諾事項。公司應當及時將公司承諾事項和相關信息披露義務人承諾事項單獨摘出報送本所備案,同時在本所網站披露,并在定期報告中專項披露上述承諾事項的履行情況。……17.2 發行人、上市公司、相關信息披露義務人和其他責任人違反本規則或者向本所作出的承諾,本所可以視情節輕重給予以下懲戒:(一)通報批評;(二)公開譴責。17.7 發行人、上市公司、相關信息披露義務人和其他責任人違反本規則或者向本所作出的承諾,本所可以視情節輕重收取懲罰性違約金。收取懲罰性違約金有關的具體事項,由本所另行規定。18.1 本規則下列用語含義如下:……(二)相關信息披露義務人:指上市公司股東、實際控制人、收購人等。……”

  因此,股東隱瞞抽屜協議的同時出具承諾的行為,根據上市公司監管指引4號第七條的規定,除可能面臨《證券法》第一百九十三條規定的處罰外,還可能面臨交易所視情節嚴重向其收取懲罰性違約金。

  經筆者初步查詢,上市公司股東因違反上市公司監管指引4號第六條規定而被證監會采取監管措施的案例較多,比如股東違反IPO時出具的股份鎖定承諾、減持承諾等,但暫未查詢到股東違反股權真實、不存在對賭安排承諾被采取監管措施的案例,也未查到適用上市公司監管指引4號第七條規定被處罰的案例。

  結語

  關于代持協議、對賭協議等抽屜協議,上市公司的系列監管措施中對此有明確的規定和處理要求,但在實踐中,投資人基于自身的商業判斷,在企業IPO過程中,盡管依上市監管要求出具了股權真實或不存在對賭安排等承諾,但仍然存在股東向目標企業隱瞞相關抽屜協議的情形。該等隱瞞行為或許自始至終都不會被披露或知悉,但一旦被知悉或產生爭議,無論是在目標企業IPO上會前還是IPO成功后,對于發行人及/或股東,都存在較大的法律風險。盡管現有的法規關于股東違反承諾的監管措施力度還有待加強,但從企業上市的目的和上市公司監管的要求而言,無論是對于發行人還是股東,遵守證券市場的規定和確保公司的合法運營及維護中小股東的合法權益是基本要求。本文通過梳理與歸納,以期對擬IPO企業及其股東有所參考價值。

頭圖來源:圖蟲

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