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股權代持操作實務與法律風險分析

導語股權代持是公司運營中常見的一種現象,目的是為了規避法律法規或公司章程的相關規定,或者是其他一些不方便顯名的原因。

清科研究 · 2019-06-03 · 瀏覽8653

  股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資,是指實際出資人(隱名股東)與代持人(顯名股東)約定,以代持人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權處置方式。

一、股權代持的原因

  股權代持是公司運營中常見的一種現象,目的是為了規避法律法規或公司章程的相關規定,或者是其他一些不方便顯名的原因。

  1、保護實際出資人的隱秘性

  在國內的經濟環境中,代持股份的原因往往處于灰色地帶。有的可能是真實的出資人不愿意公開自己的身份,例如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。因此有效性存疑,這在后面會講到。

  2、使股權轉讓更加靈活

  股權代持常常被運用到投融資市場,很多VC投資人為了規避法律或政策的限制,選擇采用股權代持這種變通的方式進行投資,使投資過程變得更加便捷順利。同時對于搭建了VIE架構的公司,在進行股權激勵時,采用代持模式還能避免員工境外持股的麻煩。

  3、規避融資擔保限制

  為了相互擔保銀行融資,通過股權代持的方式設立多家非關聯企業。

  4、規避法律法規相關規定

  有的公司為了實施股權激勵計劃,同時為了避免頻繁變更工商登記帶來的麻煩,會委托公司股東代為持有被激勵對象的股權。

  有的情形如股權眾籌,為了避免投資人數超過有限公司/有限合伙企業50人、股份有限公司200人的上限規定,投資者可委托眾籌平臺或其他股東代持。

  有的公司在辦理工信部、文化部等部門審批的時候,公司股東一旦有了外資,辦理會比較麻煩,這個時候由中方人員代持股權,就會方便很多,規避了與相關法律法規的沖突。

  還有些股權代持是為了公司業務發展需要,避免關聯交易、禁業競止等。

二、股權代持的法律依據與法律關系

  (一)法律依據

  對于股權代持的觀點有形式說和實質說兩種。形式說認為,從保護交易安全的角度出發,應僅將名義出資人視為公司股東。而實質說則認為,從當事人意思自治角度出發,只要沒有觸及法律的禁止性規定,交易當事人的真實意思應盡量予以滿足和保護。在后面的案例分析中可以看出,兩種觀點相互交織。

  目前我國對于“股權代持”的立法仍然是一個空白。對該問題有所涉及的指導性文件包括相關司法解釋及指導性文件。比如最高院2003年下半年刊出的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)》(征求意見稿),第19條規定:“出資人與他人約定以該他人名義出資的,其約定不得對抗公司。但有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資,且公司已經認可其以股東身份行使權利的,如無違反法律強制性規定的情節,人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權。”

  (二)三種法律關系

  實際出資人與代持人之間的法律關系;

  實際出資人、代持人與公司之間的法律關系;

  實際出資人、代持人與公司外第三人之間的關系。

  第一種關系,僅涉及兩個個體,屬于個人法范疇,如果兩者出現爭議,需要證明兩者存在股權代持關系。

  第二種關系,如果實際出資人隱瞞身份,代持人按照實際出資人的意志出面行使股東權利,在公司和公司其他股東對實際出資人股權代持事項并不知情的情況下,為維系公司法律關系的穩定和保護其他股東的利益,不應鼓勵確認實際出資人的股東身份。如果實際出資人雖然通過代持人隱名,但公司和公司其他股東知悉實際出資人的存在,實際出資人可以直接行使股東權利并承擔股東責任。

  第三種關系,保護真正權利人和保護善意第三人是一對矛盾。當股權被代持人擅自出讓,實際出資人無權以代持人未取得其同意為由進行抗辯。同樣,代持人因出資不實或其他原因被追討股東責任時,也無權以自己不是實際出資人為由進行抗辯。另外,當第三人有正當理由不知曉實際出資人,則代持人不得以非實際出資人為由進行抗辯。

三、股權代持的法律風險

  (一)實際出資人可能面臨的風險

  1、代持協議無效的風險

  股權代持的協議效力一般為法律所認可,特殊情況也會被認定為無效;實際出資人的財產權利一般為法院所支持,但是身份權利可能很難得到保障;實際出資人決定“顯名”也有一定的程序,不是那么容易實現;如果隱名的目的是為了規避法律法規,根據合同法的基本原理,違反法律規定的約定是無效的,代持協議很有可能會被判為無效。

  例如國家對一些行業進行限制,不允許外資進入,結果外資為了進入這一市場作為實際出資人,找一個國內的代持人,簽署代持協議,但這種代持協議很有可能是無效的,最終不被法院認可。在實踐中,這一類風險很可能表現為代持人與實際出資人之間的利益沖突。

  2、代持人故意損害實際出資人權益的風險

  代持人可能擅自對股份進行處分,在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。這其實是實際出資人所面臨的各項風險中最為嚴重的一種風險。

  代持人屬于工商登記備案的股東,只要簽署相關文件就可以將股份轉讓或質押給第三方,并且代持人可能會將轉讓的股權款項據為己有,或者將分紅據為己有,或者是隨意處置公司資產,都會給實際出資人帶來損害。

  3、代持人不聽從指揮的風險

  正常情況下,代持人行使股東權利的時候應當聽從實際出資人的指揮,但是如果在選舉董事會,總經理和法定代表人的時候,或者進行其他股東會決議的時候,代持人不聽從實際出資人的指揮,而做出有悖于實際出資人的意見,很有可能就是對實際出資人權利的損害。但這種表決行為,對公司或者是對于第三人,可能就是生效的決議,實際出資人如果再想追究當事人的責任,或者是推翻這個決定就比較難,也比較復雜。

  《公司法》第二十二條規定了瑕疵決議的無效和撤銷。這里面明確說明只有股東才能夠撤銷,但是實際出資人還不完全具有股東資格,這點是有爭議的。很多時候實際出資人想要行使撤銷權的話也需要通過代持人進行,如果代持人不聽指揮,實際出資人想要撤銷就需要自己“顯名”,成為具有完全資格的股東,這樣可能還會發生訴訟,這個訴訟時間可能會很長,“顯名”訴訟結束后,可能即便撤銷這個決定也已經沒有意義了。

  4、實際出資人難以確立股東身份的風險

  雖然司法解釋肯定了股權代持協議的法律效力,但是投資權益并不等同于股東權益,投資權益只能基于代持合同向代持人主張,而不能直接向目標公司主張,存在一定的局限性。比如想查公司的賬目,如果公司不認可,公司的其他股東不認可,是很難查賬的,因為公司法并沒有給予實際出資人的查賬權利,實際出資人的查賬權利也僅僅能通過代持人來行使。

  根據公司法解釋,必須經過公司半數以上股東同意,實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。但如果是一人公司,公司僅有代持人一個股東,也將是一個比較麻煩的情形。

  5、代持人負債引發的風險

  代持人如果拖欠債務,其所代持的實際出資人的股權可能會被查封或拍賣。此時實際出資人拿著與當事人之間簽訂的《委托持股協議》向法院要求解封也是不能實現的,因為實際出資人與代持人之間是一種合同關系,對合同之外的善意第三人是沒有效力的,不得以內部股權代持協議有效為由對抗外部第三人對代持人的正當權利。

  這里面存在一種特殊情形,申請查封的債權人,如果明知被查封的人名下的股權,不是債務人真實持有的,而是另有他人,那么可能就會進行解封,因為它已經不屬于善意的第三人了,但對于是否知情,這個舉證責任應當屬于提出異議的一方。

  6、代持人死亡引發的風險

  代持人如果去世或者喪失民事行為能力,則其名下的代持資產將有可能涉及繼承或者其他的法律糾紛。

  很多時候這種代持行為,代持人的家屬可能并不知情,如果代持人死亡,其家屬可能會要求主張對其名下的股權進行繼承,這樣可能就會對股權的權屬糾紛產生爭議。

  即便代持人的家屬認可這種代持行為,但是如果繼承人比較多,繼承人的意見未必統一。將來是否需要進行代持,如果需要代持,是實際出資人另行尋找他人代持,還是將來由代持人的繼承人中的某人代持,具體由誰進行代持等等,都是問題。如果實際出資人要求自己登記到工商信息里,也需要代持人的繼承人的配合,無形中會增加很多麻煩。

  7、代持人婚姻變化引發的風險

  根據《婚姻法》和《婚姻法司法解釋》,代持人的婚姻狀況如果發生變化,代持的股權一旦被認定為代持人夫妻共有財產,將有可能面臨被分割的法律糾紛。

  (二)名義股東/代持人可能面臨的風險

  1、實際出資人出資不到位的風險

  按照股權代持的約定,應當是實際出資人履行出資義務,但是實際投資人有可能未實際履行出資義務。

  這里的出資不到位可能有幾種情況,一種是實際出資人違背約定不愿繼續出資,一種是實際出資人發生客觀變化而喪失繼續出資的能力,還有一種就是注冊時以認繳出資,未進行全部或部分實繳。

  如果公司經營不善導致虧損,股東需要履行出資義務,在認繳的出資范圍內承擔責任。如果公司的債權人追索,則很可能會將代持人告上法庭,最終判決也可能會要求代持人承擔出資義務,并且不能以不是實際投資人為由拒絕承擔責任。代持人也只能在承擔責任后向實際出資人進行追償,但是這個追償的結果不好預測,因為本身就是經營不善的企業的實際控制人,那么現在很有可能也已經陷入財務困難,無法支付出資。

  2、代持人承擔連帶還款保證責任的風險

  現在很多公司從銀行或者民間進行借款的時候,投資者會要求公司的股東承擔連帶保證責任。但是,實際經營是由實際控制人,也就是實際出資人負責,如果因為實際出資人故意轉移資金或者經營不善導致無法還清貸款,這個代持人可能就會有麻煩,代持人很有可能會承擔還款的保證責任。

  3、實際出資人死亡帶來的風險

  從性質上看,股權代持中的實際出資人的權利義務并非是公司股東的權利義務,而是基于代持協議與名義出資人之間的合同性質的權利義務。因此,實際出資人死亡后,繼承人可依據代持協議的規定繼承相應的權利及義務,這當中有可能因為繼承人之間的糾紛而給代持人或公司帶來麻煩。

  4、代持人成為替罪羊的風險

  一種情形是:如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理,那么,如果其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利,那么,代持人很可能被牽涉其中。

  另一種情形是:實際出資人如果想利用公司進行非法活動,卻隱藏在后面,在股東會決議上簽字的都是代持人,并且代持人很可能對實際經營情況不清楚,但是由于代持人在股東會決議簽字,從證據上看很可能要承擔一定的責任,有時候可能會承擔刑事責任。所以代持人要清楚了解實際出資人的身份,判斷公司經營是否合規,以免成為他人從事非法經營的替罪羊。

  5、未來股權轉讓的稅務風險

  當實際出資人準備解除代持協議時,稅務問題就不可避免。從形式上看,實際出資人從名義股東那里受讓了股權。通常,稅務機關對于當事人辯稱因為股權代持關系未發生股權轉讓的說法并不認可,會要求按照公允價值進行繳稅。

四、如何順利實現股權代持

  (一)如何簽訂一份合格的股權代持協議?

  股權代持協議對合同雙方有約束力,法律并不禁止此種行為,此種協議是有效合同。股權代持的雙方發生權屬糾紛,以合同約定為準,所以一份合格的股權代持協議顯得十分重要。

  1、明確實際出資人的出資方式

  股權代持協議中需要明確出資款的性質及支付方式,并且最好附有打款證明,以證明實際出資人已實際出資。打款路徑要清晰,盡量避免由第三方代支付或代收款。

  2、明確雙方的權利義務關系

  需要明確約定實際出資人對公司享有實際的股東權利,并有權獲得相應的投資收益,代持人不享有任何收益權或處置權。明確代持人有義務執行實際出資人的真實意思表示。

  3、明確實際出資人參與公司經營管理的方式

  如果實際出資人擬實際參與公司決策管理,需提前在股權代持協議中約定:代持人作為名義股東,在公司的股東行為是實際出資人的真實意思表示,代持人無權擅自做出決定;代持人在行使股東表決權時應提前取得實際出資人書面授權,未經授權不得行使表決權;實際出資人應注意保留參與公司決策管理的書面文件(章程、議案、通知、決議、委托書等),等等。

  (二)隱名股東顯名化

  《公司法司法解釋三》第24條第3款規定“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意,請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支持”。

  此條是關于隱名股東顯名化的規定,根據此條規定,實際出資人要想成為公司真正的股東,必須經過公司其他股東半數以上同意。

  然而根據最高院作出的相關判決,在下述情形下,實際出資人無需經過其他股東同意,即可要求公司將其姓名(名稱)記載于股東名冊上,并辦理工商變更登記程序。

  第一,代持人由代持股東組成,實際出資人要求做變更登記;

  第二,公司已經允許實際出資人參與公司經營管理或者向其分配紅利;

  第三,實際出資人始終以自己名義參加股東會并行使相應表決權的;

  第四,公司向實際出資人出具確認股東身份及份額的文件。

  在簽訂股權代持協議時,若實際出資人能做到以下三點,則有助于確保后續順利顯名化。

  1、提前與代持人簽署股權轉讓協議,避免日后代持人不配合。

  2、與代持人及公司三方簽訂股權代持協議,約定公司直接向實際投資人支付紅利,以及在條件成熟時配合代持人積極完成實際投資人顯名化的工作。

  3、讓公司(此處指有限責任公司)其他過半數股東在股權代持協議上簽字確認,避免日后其他股東以行使優先購買權為由,阻礙實際投資人顯名化。

  (三)實際出資人轉讓“隱名股權”時,其他股東是否能主張優先購買權?

  1、在代持人身份不發生變更的情況下,實際出資人將其基于股權代持協議所享有的債權轉讓給第三人時,由于實際出資人所轉讓的標的僅是一項債權,因此公司的其他股東無權依據《公司法》第71條的規定主張優先購買權。實際出資人只需依照《合同法》第80條的規定通知作為債務人的代持人之后,“隱名股權”的轉讓即告完成。之后,代持人依然負有按照原股權代持協議的約定向新的“實際出資人”履行相關義務的責任。

  2、在實際出資人參與公司的股利分配、行使表決權、以及公司向實際出資人出具確認股東身份文件的這三種情形下,因公司的其他股東已經事實上認可了“隱名股東”作為公司實際出資人的身份,且這種認可使得實際出資人與其他登記在冊的股東就公司事務的管理上以及對內股東權利的行使上已經沒有任何實質區別。從而致使公司的所有股東對實際出資人的身份已經形成一種信賴。在這種情況下,實際出資人轉讓自己的“隱名股權”時,應經過公司其他股東過半數的同意,且公司的其他股東有權主張優先購買權。

頭圖來源:123RF

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